Examen préliminaire et enquête : Avant que le volcan n’entre en éruption
Par Shaaron Jones-Crawford, Harold Tan, David Stinson
Si bon nombre de nos clients sont familiers avec nos services d‘enquête et d’examen, ils sont peut-être moins nombreux à connaître une option encore plus précoce dans cette catégorie d’outils de médiation : l’examen préliminaire. L’examen préliminaire est une démarche de médiation qui intervient avant la formulation d‘accusations formelles. Elle réduit les coûts liés aux finances, à l’organisation et à la réputation d’un mandant en prenant des mesures de prévention.
« Rien de ce qu’on fait n‘est vraiment le fruit du hasard » (Sherlock Holmes)
Enquête et examen sont deux termes que nous utilisons souvent de manière interchangeable, mais dont la signification et l’application sont bien distinctes. L’examen est un processus moins formel qui peut intervenir lorsque les allégations ne sont pas encore clairement formulées ou lorsqu’un litige risque d‘éclater. Son mandat et sa portée sont généralement plus restreints, car il intervient plus tôt dans le processus.
L’enquête est un processus plus ciblé et structuré qui vise à découvrir des faits précis en rapport avec une problématique particulière. Une enquête est généralement initiée à la suite d’accusations assez substantielles pour recourir à un tiers externe et neutre chargé de recueillir et d‘examiner les faits et les éléments de preuve. L’enquête est un outil de médiation qui peut être utilisé en amont du contentieux.
Notre pratique nous a amenés à identifier un filtre en amont du contentieux, que nous désignons sous le terme d’examen préliminaire (EP). L’EP est une analyse initiale des facteurs de contentieux avant qu’ils ne donnent lieu à une accusation formelle. C’est un outil qui permet de détecter les signes et les signaux avant-coureurs d’une crise potentielle. Dans cet article, nous aborderons les notions d’enquête, d’examen et d’EP. Dans les trois approches, le tiers indépendant recueille de l‘information et des éléments de preuve, rédige un rapport qui peut présenter des constatations, des recommandations et des propositions fondées sur les instructions du mandant.
Nous voulons montrer que l’EP peut être un outil d‘examen en amont d‘un contentieux que les praticiens peuvent proposer à leurs clients commerciaux.
Nous utilisons la métaphore du volcan pour illustrer ces trois approches.
Lorsque l‘enquête intervient, le volcan est déjà entré en éruption. L’examen intervient lorsque le volcan est en phase de pré-éruption. L’EP intervient lorsque le volcan commence à donner des signes avant-coureurs d‘éruption.
L’enquête est un processus systématique et rigoureux de collecte et d‘analyse d‘informations et d’éléments de preuve visant à mettre au jour les faits relatifs à une accusation en particulier. Son objectif est généralement de déterminer la véracité ou l’exactitude de l‘accusation. Elle comporte souvent des éléments dont l’examen requiert beaucoup de temps, comme un dossier comportant un très long historique, des accusations graves, des entretiens approfondis, une recherche, une collecte et une analyse de preuves et de données plus approfondies.
Parce qu‘elle porte sur des accusations formelles, l‘enquête est plus spécifique et est axée sur la véracité des accusations. Elle est souvent soumise à un délai de réalisation très strict, car le rapport d‘enquête est généralement le prélude à une procédure juridique plus formelle. L’enquête intervient lorsque le volcan est déjà entré en éruption, que la lave s‘écoule, que les cendres volcaniques obscurcissent le ciel et que la population est en train d‘évacuer les lieux.
Elle porte généralement sur des problématiques ou de questions précises et vise à recueillir de l‘information et des connaissances. La direction générale est informée des risques de dysfonctionnement par les canaux habituels (réunions du personnel, délais non respectés, etc.), mais l‘ampleur et la gravité du risque ne sont pas encore connues. Le processus de règlement des différends de l‘organisme a été lancé; le tic-tac de l‘action en justice a commencé. L‘objectif d‘un examen, dont la portée et le mandat sont généralement plus restreints que ceux de l’enquête, est de cerner le(s) problème(s) et d‘éviter que des problèmes similaires ne se reproduisent plus tard. L‘examen intervient lorsque le volcan est en phase de pré-éruption, que le sol est chaud et que des glissements de terrain se produisent, que du soufre et des cendres sont projetés dans le ciel et que des mesures limitées d‘évacuation sont prises pour protéger les populations vulnérables.
L‘EP intervient avant le recours à des approches plus étendues et plus détaillées, telles que l‘examen ou l‘enquête. Il intervient généralement lorsque la situation est encore fluide, que la direction générale a recueilli des données qualitatives et quantitatives et qu‘il y a des signes avant-coureurs de désaccord. Les données sont souvent recueillies à partir d‘une variété de sources, comme les réunions de la direction générale et l‘information sur les délais non respectés, sur les plaintes des clients, etc. Les services d‘EP conviennent mieux aux organismes où le mandant peut tolérer le risque et est prêt à investir des ressources pour cerner le risque de rupture de manière préventive.
Les rapports d‘EP sont généralement courts et concis, car ils présentent une vue d‘ensemble du ou des problèmes, dégagent les nouvelles tendances, ne désignent pas nécessairement les parties concernées, ni ne mettent en cause leurs responsabilités. L‘EP est axé sur le présent et ne s‘intéresse pas au passé. Les personnes interrogées ne sont pas en situation de défense ou d‘accusation, mais plutôt de partage de points de leurs points de vue, de leurs préoccupations et de leurs positions à ce stade précoce avant le déclenchement d’un conflit. L’EP intervient lorsque le volcan montre des signes avant-coureurs d‘éruption : des nuages inquiétants s‘élèvent, du soufre se dégage dans l‘air et des secousses mobilisent le comité de gestion des situations d‘urgence.
Nous présentons un cas réussi d’EP que nous avons baptisée « Pluton ».
Une entreprise ayant de nombreux établissements subissait d‘importantes baisses de productivité, un roulement important de son personnel et de ses cadres et un taux d‘absentéisme supérieur à la moyenne. Aucune plainte formelle n‘avait été déposée et aucun plaignant n‘avait été identifié. Ni l‘objet du litige, ni les plaignants, ni les défendeurs n‘avaient été désignés. En revanche, les cadres supérieurs avaient pris connaissance d‘allégations informelles de racisme, de sexisme, d‘âgisme et d‘atteinte aux droits de la personne.
Les clients du cas Pluton avaient ouvertement fait part de leurs observations sur la dégradation de la qualité du service et la détérioration des relations entre le personnel et la direction.
Le cas Pluton requerrait la tenue d‘une enquête. Lors de l‘entretien préliminaire, nous avons informé les participants qu‘à ce stade toutes les allégations étaient basées sur des suppositions et ne comportaient aucune accusation ni aucun détail précis. Les faits présentés dans le cadre du cas Pluton satisfaisaient aux critères d‘un EP. En l‘absence d‘allégations précises, nous avons proposé de procéder à un EP comme une option plus rapide et moins coûteuse.
Les clients ont accepté l‘option d’EP. Nous avons mené des entretiens approfondis et confidentiels avec les employés dans différents établissements. Les employés ont fait part de leurs expériences personnelles quant au racisme, au sexisme, à l‘âgisme, à la violation de l‘éthique sur le lieu de travail et à l‘abus de pouvoir. Nous avons rédigé un rapport concis à l‘intention ces clients, dans lequel nous avons formellement identifié les problèmes de fond. Le rapport proposait également des recommandations à court terme pour atténuer la situation actuelle, ainsi que des propositions à moyen et long terme pour s‘attaquer aux facteurs sous-jacents.
Dans notre pratique, l‘EP n‘est pas applicable aux domaines tels que l‘emploi et le travail fixes, les indemnités de licenciement, les successions, les affaires familiales, etc. Les cas comportant des historiques de relations interpersonnelles longs et complexes ne peuvent être réglés par l‘EP, qui est essentiellement axée sur l’examen des signes avant-coureurs. L‘EP donne de bons résultats lorsque les problèmes et les accusations n‘ont pas encore été clairement déterminés. Il est particulièrement adapté aux domaines juridiques liés aux contrats, au commerce, à l‘emploi, à l‘administration, à l‘immobilier, à la responsabilité délictuelle, etc.
Une intervention précoce permet au client d‘éviter une approche plus longue et plus coûteuse. Elle permet de préserver la confidentialité, de réduire les risques liés à la responsabilité, aux indemnités de licenciement, au budget et aux assurances, de limiter les retombées médiatiques et de préserver la réputation de l‘organisme et la valeur de ses actions.
Les dispositifs d‘alerte préventive sont essentiels dans toutes les situations de perturbation, car les examens préliminaires permettent d‘anticiper des conséquences plus graves.
Shaaron Jones-Crawford est une avocate de formation internationale qui possède une expérience en médiation, en arbitrage et en règlement extrajudiciaire des différends. Elle est titulaire d‘un LL.B et d‘un LL.M., a été admise au barreau d‘Angleterre et du Pays de Galles et est membre de l‘Honorable Society of Lincoln‘s Inn à Londres, Angleterre. Elle est également titulaire d‘un titre de médiateur agréé (C.Med.) délivré par l’ADRIO/l’IAMC.
Elle est titulaire d‘un Executive Certificate of Conflict Management (EC.CM) de la Windsor Law School, ainsi que d‘un certificat en sentence arbitrale (Osgoode Law School).
Elle est titulaire d‘une licence d‘avocate dans les Caraïbes qui lui permet d‘exercer dans plusieurs juridictions caribéennes. Elle pratique principalement le règlement extrajudiciaire des différends commerciaux et d‘entreprise.
Harold Tan est médiateur, enquêteur, arbitre, auteur, professeur au Humber College (Longo School of Business) et encadrant à l‘Université de York (éducation permanente). Il est titulaire d‘un LL. M. (règlement extrajudiciaire des différends) de la Osgoode Law School, d‘un titre de médiateur qualifié (Q. Med.) de l‘ADRIO/’IAMC et de médiateur communautaire agréé (CC. Med.) de l‘Ontario Community Mediation Coalition.
Il est titulaire d‘un Advanced Certificate in Peacemaking Circles (Université de Waterloo) et a suivi une formation en justice réparatrice (ministère du Procureur général de l‘Ontario). Il est également titulaire d‘un certificat en arbitrage (Osgoode Law).
David Stinson est médiateur, enquêteur, négociateur, facilitateur, médiateur neutre, formateur, consultant en conflit, praticien de la justice réparatrice et auteur. Il est titulaire d‘un baccalauréat en sciences (Université de Guelph), d‘un certificat en administration des affaires (TMU) et d‘un diplôme en leadership policier (Humber College). Il a également suivi une formation policière spécialisée dans les enquêtes avancées, la gestion du risque, l‘évaluation des menaces, les opérations secrètes et la médiation communautaire. Il a par la suite joint les rangs de la Toronto Transit Commission-Human Resources, où il a participé à des enquêtes liées aux droits de la personne, à la criminalité et au travail syndiqué et non syndiqué, et s‘est spécialisé dans la pratique des entrevues exploratoires/non exploratoires et les rapports de cas.