Par Tracey M. Cohen, c.r.

Un avantage important de l’arbitrage est la possibilité de choisir un arbitre expérimenté et expert dans le domaine du différend. Mais, pour que l’arbitrage reste attrayant, il est d’une importance capitale que les arbitres soient, et soient perçus comme étant, impartiaux et indépendants, et qu’ils ne défendent pas de manière partiale la partie qui les a nommés. Cet article aborde la question de savoir quand les arbitres nommés par les parties « franchissent la ligne » et créent au moins une apparence de parti pris.

Par John Judge

La pandémie de COVID-19 et le confinement mondial ont obligé les avocats et les tribunaux d’arbitrage à mettre au point les procédures appropriées pour tenir des audiences en ligne plutôt que des audiences en personne. Dans cet article, l’auteur partage son expérience récente des audiences virtuelles et présente quelques conseils pour améliorer leur qualité. Il réfléchit également sur le mérite relatif des audiences en personne par rapport aux audiences virtuelles, dont il conclut finalement qu’elles représentent un outil précieux pour garantir une procédure d’arbitrage souple et un processus de règlement des différends efficace et rentable.

Par Harvey J. Kirsh, Arb.A

Le processus d’expertise est une procédure dans laquelle un différend généralement technique entre les parties est soumis à un expert neutre retenu conjointement, qui, avec le consentement des parties, rend un avis sur la question. Cet avis peut faciliter les négociations de règlement, ou bien les parties peuvent convenir qu’il leur sera contraignant. Malgré son caractère informel, cette procédure peut permettre de résoudre de manière convaincante, rationnelle et économique une question technique difficile, à la satisfaction des parties au différend.

Par Sophie Mansfield

En raison de la pandémie de COVID-19, les traditionnelles audiences d’arbitrage en personne ne sont plus raisonnablement possibles. Selon le cas, les audiences virtuelles peuvent être une mauvaise alternative à l’arbitrage en personne. Les audiences d’arbitrage ayant lieu en respectant les mesures de distanciation sociale offrent les avantages d’une audience en personne tout en garantissant le respect de tous les protocoles de santé nécessaires. Pour aider à développer les meilleures pratiques, cet article fournit des conseils et des facteurs à prendre en considération tirés d’une expérience récente de conduite d’un arbitrage dans le respect des mesures de distanciation sociale.

Par J. Brian Casey et Grant Hanessian

Quelles questions juridiques sont soulevées au Canada et aux États-Unis lorsqu’une partie à un cas d’arbitrage ad hoc demande une audience par visioconférence ou qu’un tribunal demande aux parties si elles souhaitent tenir l’audience par visioconférence et qu’une des deux parties s’y oppose?

Par Ludmila B. Herbst, c.r. et Kurtis Harms

La participation d’un tiers à des audiences d’arbitrage commercial est généralement limitée, mais les choses peuvent changer lorsqu’une sentence arbitrale est contestée en cour. Dans certains cas, le tribunal saisi de la contestation peut accorder une autorisation d’intervenir à un tiers, laquelle n’est pas simplement basée sur des principes généraux qui peuvent exiger une intervention dans les rares cas portés devant la Cour suprême du Canada, mais qui est plutôt basée sur les circonstances et les faits liés à la contestation elle-même. Les tribunaux de l’Ontario et de l’Île-du-Prince-Édouard ont récemment adopté différentes approches à la qualité pour agir des intervenants, soulignant les facteurs qu’un avocat qui envisage de demander la qualité pour agir d’un intervenant pour ses clients doit prendre en considération.

Par Julie G. Hopkins, FCIArb

En vertu de plusieurs lois sur l’arbitrage national, il y a un manque de clarté dans le critère utilisé par les Cours d’appel lorsque vient le temps de décider d’autoriser ou non l’appel d’une sentence par une cour supérieure qui a décidé de l’appel d’une sentence arbitrale. Souvent, les cours d’appel appliquent le critère prévu par la common law pour l’autorisation d’interjeter appel à une Cour d’appel en première instance. L’auteure suggère que le critère d’autorisation d’interjeter appel pourrait être plus clair s’il était plutôt basé sur l’objectif politique et statutaire d’un « deuxième niveau d’appel ».

Par Jack R. Maslen et Shereen Khalfan

Une des caractéristiques essentielles de l’arbitrage international commercial est le choix du « siège ». L’importance de choisir avec soin le siège, surtout en termes de contestation de la décision, est mise en lumière dans la décision récente de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans le cas de la Fédération de Russie contre Luxtona Limited (« Luxtona »). Luxtona est une cause nouvelle et importante pour la loi sur l’arbitrage commercial et sa pratique au Canada.

Par Colm Brannigan, FCIArb, Méd.A, Arb.A et Conor Brannigan, Méd.B

On utilise des processus de médiation-arbitrage depuis longtemps pour régler des différends en droit du travail et de la famille, mais la médiation-arbitrage est enfin vue au Canada comme un processus indépendant, novateur et bien pensé, plutôt que comme un bricolage approximatif qui marie la médiation et l’arbitrage.  L’une des principales critiques de la médiation-arbitrage se résume à une incrédulité face au fait qu’une même personne neutre puisse agir à la fois à titre de médiateur et d’arbitre pour un différend. L’autre option, qui consiste à faire appel à deux parties neutres, fait grimper les coûts. Dans cet article, on présente une solution de rechange qui fait appel à un médiateur-arbitre neutre, mais offre aussi une possibilité d’abandonner le processus au terme de la médiation.

Par Harvey J. Kirsh, B.A, LL.B, LL.M, C.S, Arb.A

Un pendule d’échecs vous coûtera généralement entre 20 $ et 300 $, et vous pouvez choisir entre un dispositif analogique ou numérique, mécanique ou au quartz, en bois, en plastique ou en acier, et finalement à piles ou à remontage automatique. On les utilise en général pour régir les parties d’échecs, mais comme vous pourrez le voir dans cet article, on peut également les employer pour contrôler la durée des échanges, si bien qu’en ajoutant quelques autres règles, il devient possible de limiter la durée et les coûts d’une procédure d’arbitrage.

Par Francis Rouleau

Au Québec, on s’entend sur le fait qu’une clause d’arbitrage dans une convention entre actionnaires n’est pas susceptible de remettre en question la juridiction exclusive de la Cour supérieure du Québec en ce qui a trait à imposer une procédure de liquidation. Une modification récente a par contre poussé la Cour supérieure à repenser son approche et à se demander si une procédure de liquidation ne pourrait pas prendre la forme d’un processus de médiation convenu.

Par Jeffrey D. Vallis, c.r, FCIArb et Shereen Khalfan

Le fait qu’une partie se voit autorisée à interjeter appel dépend principalement du motif d’appel. Bien que les lois régissant l’arbitrage prévoient des appels dans certaines provinces, l’application des dispositions en ce sens a été une source de résultats imprévisibles. De nombreuses provinces, comme la Saskatchewan, ont adopté des dispositions qui autorisent les parties à un contrat à rédiger des dispositions qui préviennent les appels fondés sur des questions de faits, de droit ou d’un mélange des deux. Ça n’est toutefois pas le cas de toutes les provinces, l’Alberta par exemple. Tant que les législateurs ne tiennent pas compte de l’imprévisibilité issue de ce manque d’uniformité, les parties à des contrats régis en Alberta qui adoptent des dispositions rendant l’arbitrage obligatoire continueront de faire face à la possibilité d’un appel devant les tribunaux.

Un arbitre expert dans le domaine rend-il une meilleure décision ?

Par Gerald R. (Jerry) Genge

Que préférez-vous? La procédure contentieuse classique devant un tribunal civil ou le règlement du différend par quelqu’un qui souhaite y parvenir le plus vite possible? Ce bref article décrit les deux possibilités, dont l’une est un moyen éprouvé de faire passer les différends d’une montagne de papier et de démarches qui se profile à l’horizon à un reflet dans le rétroviseur.

La formation des praticiens de la résolution de conflits : De nouvelles approches et méthodes sont nécessaires

Par Evan Hoffman

Cet article analyse d’un œil critique la formation des praticiens de la résolution de conflits donnée par des entreprises privées, des organisations sans but lucratif et des établissements universitaires. Il montre les forces des approches actuelles et propose des façons d’améliorer la formation future.

Médiation exécutoire : un oxymore ?

Par Harvey J. Kirsh

« Médiation exécutoire » est un terme imaginé par un pro du marketing. Il s’agit en fait de médiation-arbitrage, même si certains considèrent l’expression comme un loup déguisé en agneau.» Daniel Yamshon, FCIArb

La nature de la médiation est habituellement définie comme consensuelle, non exécutoire et ne portant pas atteinte aux droits des parties. Alors y a-t-il de la place, dans l’éventail des processus de prévention et résolution des différends, pour ce que certains ont appelé « Médiation exécutoire » ?

Au lieu du rendement moyen, obtenez le rendement maximal de votre investissement en médiation

Par Emily McCartney & Jim McCartney

Bien menée, la médiation peut être un outil précieux pour les parties à un litige, leur permettant d’épargner temps et argent et d’obtenir un règlement négocié confidentiel de leur différend. À partir leur expérience en conseil juridique et en médiation, les auteurs présentent ce que les avocats et avocates et leur clientèle peuvent faire pour maximiser les chances de succès et tirer le plus d’avantages possible du processus de médiation.

La Colombie-Britannique modifie et modernise sa loi sur l’arbitrage commercial international

Par Elizabeth Montpetit

Plus tôt cette année, la Colombie-Britannique est devenue la deuxième province canadienne, après l’Ontario, à mettre à jour sa loi sur l’arbitrage commercial international en ligne, selon les amendements de 2006 de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Ce faisant, la Colombie-Britannique s’est alignée sur des normes nationales et internationales modernes, s’affirmant ainsi comme une autorité législative favorable à l’arbitrage, ce qui peut augmenter son attrait.

Cet article expose les principales modifications à la loi sur l’arbitrage commercial international de la Colombie-Britannique et en fait ressortir les dispositions qui s’écartent de la loi type et de la Loi sur l’arbitrage commercial international de la province de l’Ontario.

Par Neil Wittmann

Le « tableau des questions à traiter » (Scott Schedule en anglais) est une présentation précise en colonnes des questions à trancher et de la position de chaque partie sur ces questions. Lorsqu’on le remplit avant le début de l’audience, tout le monde, y compris l’arbitre et les témoins, est mieux outillé pour mener un processus juste et efficace.

La crainte raisonnable de partialité dans le cadre des procédures d’arbitrage : mise en garde pour les avocats et les arbitres

Par David W. Gibbons

Les formalités et obligations de respect du décorum présentes dans les procédures judiciaires peuvent être absentes au sein des procédures arbitrales comparables. Toutefois, une communication hors des voies permises au cours d’une procédure d’arbitrage peut avoir de très graves conséquences. En effet, les communications ex parte entre les arbitres et les avocats peuvent soulever une crainte raisonnable de partialité découlant nécessairement de la mise de côté de la procédure.

Conseils stratégiques sur l’exécution pour les conseillers juridiques d’entreprise – comment s’assurer d’obtenir le versement entendu dans le cadre des sentences

Par Yaroslav Klimov and Andrey Panov

Tout demandeur ne se lance dans une bataille, notamment en consacrant son temps et son argent à l’élaboration de solides arguments et de théories astucieuses, que dans un but précis : obtenir au bout du compte un versement subséquent. Il existe plusieurs mesures stratégiques que les conseillers juridiques d’entreprise peuvent entreprendre tout au long du processus pour maximiser les chances d’obtenir ce versement.

Par Allison Kuntz

Les parties en opposition acceptent fréquemment que leurs différends soient résolus hors des tribunaux soit grâce à l’arbitrage, soit grâce à des décisions d’expert. L’arbitrage est généralement utilisé pour résoudre des réclamations en fonction des faits et lois contestés entre les parties, alors que les décisions d’expert permettent généralement d’éclaircir les conditions d’un contrat ou de trancher à l’égard d’un problème technique délicat. Ces deux types de procédures se veulent extrêmement différentes, en plus d’avoir des conséquences bien distinctes.

Une protestation paisible – Une occasion en or pour une médiation publique

Par Rodger W. Linka

La médiation en faveur de l’ordre public est un processus qui vise à régler les différends multipartites plus complexes associés à des problèmes sociaux qui semblent n’avoir jamais été résolus. À l’échelle du Canada, l’un de ces importants problèmes persistants est l’échec des organismes de protection de la jeunesse au sein des collectivités autochtones. Dans le cadre du présent article, rédigé par Rodger Linka, Arb.A, ce processus est passé en revue dans l’optique de la protestation Fourteen Teepees, en fonction de l’Assemblée législative de la Saskatchewan. Le dossier est actuellement acheminé vers les tribunaux, en vue de mettre un terme à la protestation. Toutefois, dans le cadre d’un processus judiciaire aussi contradictoire, le problème central que sont les enfants autochtones aux soins des organismes de protection de l’enfance passe au second rang. En comparaison, un processus de médiation adapté en faveur de l’ordre public peut contribuer à traiter et résoudre les intérêts corroboratifs entourant ce problème central.

Par Martha Simmons, PhD

Au sein de la profession juridique actuelle, on observe une recrudescence du recours aux processus de résolution consensuels des différends, comme la médiation. Ce regain coïncide avec l’augmentation des parties non représentées qui naviguent de manière autonome à travers les méandres des processus juridiques. Plus récemment, les parties non représentées ont commencé à se prévaloir de services juridiques dégroupés. Cette tendance met en lumière la question de l’équité et de l’éthique des processus de médiation dans le cadre desquels une partie est représentée par un avocat, alors que l’autre n’est pas représentée. Compte tenu de cette nouvelle réalité, les avocats doivent demeurer à l’affût des inégalités et réévaluer la manière dont ils s’engagent avec les parties opposées, tout particulièrement si elles n’appartiennent pas au monde juridique.

Médiation-arbitrage : Facteurs pratiques à considérer pour obtenir le meilleur de ces deux mondes

Par David Farmer and Steven Kley

Les spécialistes du domaine ne s’entendent toujours pas sur la pertinence de la médiation et de l’arbitrage combinés, ou médiation-arbitrage. Le net avantage de demander à un seul professionnel du règlement des différends de présider à une médiation-arbitrage est que, dans l’éventualité d’un échec de la médiation, un arbitre indépendant n’aura pas à se rattraper rapidement par rapport à la cause. Par contre, il y a des raisons pour lesquelles, dans les ressorts de common law, les discussions de règlement sont habituellement menées séparément du processus juridictionnel.

Suspension d’instances judiciaires au Canada en faveur de l’arbitrage international : Tendances récentes

Par Angus M. Gunn

Lorsqu’un procès est intenté relativement à un différend soumis à une convention d’arbitrage, l’exécution de la convention exige que le procès soit suspendu et l’affaire portée devant un tribunal d’arbitrage. L’article examine les occasions où, depuis 2016, la suspension de l’instance a été ordonnée à des tribunaux canadiens en faveur d’un arbitrage commercial international. À chacune de ces occasions, la suspension de l’instance demandée par le défendeur a été accordée, ce qui confirme la position fortement proarbitrage du droit canadien. Malgré la similitude des résultats, les motifs sous-jacents du jugement dans ces causes comportent plusieurs éléments contre lesquels les tribunaux judiciaires continuent de lutter.

Par Geoffrey D. Holub and David M. Price

Les auteurs traitent le financement par des tiers sous les angles de sa pertinence pour les clients, de la diligence préalable à l’accord, et de la négociation et la rédaction des accords de financement. En outre, les auteurs font des observations sur quelques questions pratiques et enjeux éthiques liés aux accords de financement par un tiers.

Par Courtney Kachur

Les parties à une convention d’arbitrage ne veulent pas limiter leur propre accès au capital dans le cas où un différend surviendrait et qu’elles devraient en payer l’arbitrage. Les parties et leur avocat doivent connaître les facteurs à considérer dans la rédaction de l’accord de financement de l’arbitrage par un tiers, que ces facteurs soient incorporés ou non dans la version définitive de l’accord, afin de conserver la liberté de financer l’arbitrage de la façon qu’elles estimeront appropriée.

La Loi sur les normes du travail : Mieux s’outiller pour négocier le meilleur règlement possible

Par Justine B. Laurier et Audrey Belhumeur

Chaque année, des milliers de salariés au Québec déposent des plaintes à la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (la « CNESST ») pour faire la lumière sur des litiges survenus avec leur employeur ou leurs collègues de travail. Le présent article vise à outiller les employeurs sur les moyens mis à leur disposition afin de faciliter le règlement de ces dossiers, en plus de partager certains conseils pratiques qui augmenteront leurs chances de sortir gagnant d’une médiation ou d’une conciliation en droit de l’emploi.

Par Erin Peters

La diversité dans l’arbitrage est un sujet tendance. Les résultats d’un vaste sondage récent montrent qu’il y a de bonnes raisons pour ça. Malgré l’attention grandissante portée à ce sujet, la scène de l’arbitrage demeure occupée par « des hommes blancs de plus de 50 ans ». Mais pourquoi est-il important d’augmenter la diversité? Les nombreuses réponses apportées nous mènent à cette dernière question : « Que pouvez-vous faire pour promouvoir la diversité? »

Sortir de l’impasse grâce à la recommandation de règlement du médiateur

Par Mitchell Rose

Bien qu’il soit préférable pour les parties à un différend de régler leur propre affaire en médiation sans recommandation de règlement du médiateur, celle-ci est utile, en dernier recours, pour sortir d’une impasse. L’auteur présente son approche « qui ne blesse personne » des recommandations de règlement dans la médiation des différends civils.

Les menaces contre la cybersécurité en arbitrage sont réelles : pourquoi en courir le risque?

Par Anca M Sattler

À mesure que nous devenons de plus en plus dépendants de la technologie et des documents numériques pour mener nos activités commerciales, les risques de subir du piratage ou une cyberattaque augmentent toujours. L’exposition à ces risques est forte dans les milieux de l’arbitrage également, où de nombreuses parties sont impliquées et où les niveaux de protection de l’information varient considérablement entre les personnes informées. Protéger les données et l’information peut sembler une tâche décourageante, puisqu’il suffit d’un faible maillon pour rompre la chaîne de toutes les mesures de sécurité prises par les autres parties.

Tiers et conventions d’arbitrage

Par David Tupper et Stefani Wesley

Les tiers qui sont étrangers à une convention d’arbitrage, mais impliqués dans les problèmes sous-jacents à l’arbitrage, ou qui en sont censément responsables, peuvent considérablement influer sur le déroulement d’un arbitrage. De nombreux conflits soumis à l’arbitrage seraient, devant la cour, des affaires multipartites. Cependant, les tiers ne peuvent généralement pas être tenus de participer à l’arbitrage, à moins qu’il n’y ait une clause d’entraînement dans les contrats liant, par exemple, un entrepreneur et un sous-traitant. Néanmoins, deux causes démontrent que, dans certaines circonstances, des tiers par rapport à une convention d’arbitrage peuvent être tenus de présenter une preuve à l’interrogatoire préalable et pourraient invoquer la clause d’arbitrage pour suspendre le litige en question.