Le bulletin électronique Perspectives PRD est l’une des deux publications officielles de l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada inc. Le premier numéro a été publié en mars 2014, avec un total de quatre numéros par an.
Doté d’un comité de rédaction pancanadien composé de certains des plus importants médiateurs et arbitres du pays, le bulletin Perspectives PRD se veut utile et pertinent pour les utilisateurs finaux du système de PRD, en publiant de courts articles présentant des suggestions et des conseils généraux sur l’arbitrage. , médiation et autres sujets liés à la PRD.
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- Arbitrage: Bryan C. Duguid c.r., FCIArb – (403) 571-0746 ou duguidb@jssbarristers.ca
- Médiation: Paul D. Godin, B.A., B.Sc., LL. B., Méd.A – (778) 587-4499 ou paul@katalystresolutions.com
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Les clauses de résolution multiétapes des différends introduisent des méthodes progressives de résolution des conflits, qui aboutissent généralement à l’arbitrage obligatoire. Si ces clauses peuvent améliorer les efforts de résolution des conflits, elles peuvent aussi compliquer les procédures en introduisant de l’incertitude. Par exemple, lorsqu’une partie refuse de se conformer aux étapes préarbitrales, l’affaire est-elle mûre pour l’arbitrage? Le délai de prescription d’une action commence-t-il après la naissance du litige ou après la fin des mesures préarbitrales? La récente jurisprudence apporte un éclairage supplémentaire. En fin de compte, les enjeux étant considérables dans les accords commerciaux complexes, les rédacteurs doivent être vigilants lorsqu’ils formulent des clauses de règlement des différends. 
De nombreux avocats spécialisés en droit commercial écartent automatiquement la propriété intellectuelle des conventions d’arbitrage. Cependant, nombre de différends en matière de contrats portent sur une forme de PI et peuvent faire l’objet d’arbitrage de façon tout aussi efficace que les différends relatifs à toute autre modalité commerciale. Qui plus est, cet écartement peut entraîner des résultats inattendus. Certaines affaires récentes mettent en évidence les risques et les possibilités d’amélioration en ce qui a trait à l’arbitrage en matière de PI. 
Dans la deuxième partie de cet article, nous continuons à énumérer des recommandations sur la gestion des différends qui, si elles sont mises en œuvre, devraient réduire la probabilité de différends pendant la phase de construction d’un projet. En particulier, nous abordons les façons de gérer les ordres de modification et les retards qui sont des sources courantes de différends.
Il existe des retards considérables, sans doute inacceptables, dans le traitement et la résolution de différends dans les tribunaux canadiens. Les entreprises ne devraient pas avoir à attendre aussi longtemps qu’elles le font à l’heure actuelle pour obtenir le règlement de leurs différends. Ce n’est pas nécessaire. De tribunaux d’arbitrage très compétents et accessibles sont mis à leur disposition. Les tribunaux judiciaires doivent offrir un mécanisme efficace pour encourager et aider les parties à envisager sérieusement le recours à l’arbitrage. Sans une telle incitation proactive et réfléchie de juges, les différends s’éternisent. Grâce à l’arbitrage encadré par le tribunal, celui-ci peut amener les parties à envisager l’arbitrage et, si elles sont d’accord, les aider à mettre en œuvre le changement.
Le Canada et les États-Unis ont adopté des approches très différentes en matière d’arbitrage collectif. Les tribunaux américains ont confirmé et renforcé les droits des entreprises à mandater l’arbitrage, y compris les arbitrages collectifs. Il est courant de voir des contrats américains inclure des renonciations aux recours collectifs et prévoir que tous les différends seront résolus par voie d’arbitrage. En revanche, au Canada, les arbitrages collectifs n’ont pas été adoptés et il est peu probable qu’ils le soient dans le cadre législatif et politique actuel.
À chaque litige, la plupart des avocats semblent recommander systématiquement les mêmes arbitres, qu’ils sélectionnent à partir de listes très courtes d’arbitres. Le présent article propose des moyens de diversifier et d’élargir en toute confiance ces listes personnelles d’arbitres pour que les avocats et leurs clients puissent tirer le meilleur parti de l’arbitrage, notamment en choisissant le décideur le plus approprié pour eux et leur litige. 
Bon nombre de projets de construction font l’objet de réclamations et de litiges considérables et ont de plus en plus de difficultés à résoudre ces litiges de manière efficace, rapide et économique. Dans la première partie de cet article, nous avons dressé une liste de recommandations sur la gestion des litiges axée sur le processus, qui, si elles sont mises en œuvre, devraient réduire la probabilité et la gravité des litiges pendant la phase de construction.
Le terme « défense d’une cause de médiation » est-il un oxymore? Après tout, les avocats qui plaident dans le cadre d’un arbitrage ou de la PRD agissent tous dans l’intérêt supérieur du client. La différence tient à la nature et au processus de la médiation, qui requiert des compétences particulières.
La possibilité de choisir une loi applicable va souvent de pair avec celle de choisir l’arbitrage plutôt que la poursuite. Cela dit, l’autonomie des partis comporte des limites. Lorsque des litiges de nature non contractuelle sont portés en arbitrage, l’application de la loi choisie par les parties peut s’avérer problématique. On peut se demander, à titre d’exemple, quelle loi devrait s’appliquer lorsqu’une partie porte plainte en vertu de la Loi sur la concurrence du Canada dans le cadre d’un contrat régi par le droit américain. C’est à cette intersection entre l’arbitrage et le droit international privé que les règles d’application obligatoire entrent en jeu. 
Au début de la pandémie de COVID-19, de nombreux employeurs se sont demandé s’ils ne devaient pas attendre la fin de la pandémie pour mener des enquêtes sur des dossiers en milieu de travail qu’ils savaient nécessaires. Les personnes interrogées dans le cadre de ces enquêtes et leurs avocats ont souvent fait valoir qu’attendre était la seule façon d’assurer l’équité procédurale pour leurs clients. Ce cas de conscience semble avoir été largement résolu par des entretiens tenus à distance par vidéoconférence et téléphone, mais des doutes persistants continuent de planer pour certains. La brève analyse suivante des questions cruciales en jeu révèle que ces préoccupations sont largement infondées dans le contexte d’une enquête sur le harcèlement au travail.
Un court témoignage de la quête de l’auteur d’une véritable empathie et de la manière dont elle peut être mise à contribution efficacement. Chemin faisant, vous apprendrez comment l’« empathie mécanique » est parfois utilisée en l’absence de vraie empathie. L’auteur a découvert des pratiques qui non seulement augmentent l’empathie en pratique, mais aussi modifient la structure du cerveau de manière à promouvoir l’empathie.
Dans de nombreux projets de construction, des difficultés considérables surviennent pour résoudre les litiges de manière efficace, rapide et économique. Dans cet article, nous dressons une liste typique des causes des réclamations et litiges que les avocats et les clients doivent prendre en considération pendant la construction. Nous proposons aussi que les clients et leurs avocats planifient, formulent et mettent à exécution des stratégies préventives pour réduire la probabilité de litiges.
L’arbitrage commercial international est censé être « décisif, rapide et privé » avec « un contrôle judiciaire très limité », à moins que des questions de compétence de l’arbitre ne se posent. Dans l’affaire lululemon athletica canada inc. c. Industrial Color Productions inc., 2021 BCCA 428 (lululemon), la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (la « BCCA ») a essentiellement précisé ce qui suit : « Les arbitres peuvent décider qu’ils peuvent trancher sur une question. Cependant, ils feraient bien de s’assurer de leur capacité à trancher sur une question. »
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Les spécialistes de PRD utilisent des termes orientés vers les objectifs, comme justice opérationnelle et justice procédurale, pour décrire les résultats qu’ils comptent obtenir. Mais que peut-on dire de l’injustice herméneutique? Qu’est-ce que le terme veut dire? En tant que plaignant dans un processus disciplinaire, l’auteur a appris sans intermédiaire que, simplement, le terme injustice herméneutique renvoie à « ce que vous ne savez pas que les autres savent peut être utilisé pour vous nuire ».
Un groupe de pratique de médiation en ligne est un nouveau moyen sûr auquel nous pouvons faire appel pour perfectionner nos compétences en médiation en toute sécurité grâce à des séances de jeu de rôle et d’information et à des présentations données par des invités.
Puisqu’on fait de plus en plus appel aux enquêtes en médiation pour des plaintes portant notamment sur l’environnement de travail, les coûts élevés associés à ces enquêtes ont créé de la demande pour des modes de résolution préalables aux enquêtes. Les avantages et les défis de la médiation de tels cas avant le début des enquêtes sont quelque peu uniques. Nous explorons diverses techniques permettant de bénéficier des avantages tout en minimisant les inconvénients, et désignons une foule de solutions permettant de résoudre de tels différends plus tôt, et de façon plus économique.
Les clauses multiétapes, qui exigent des parties qu’elles négocient ou qu’elles prennent des mesures de médiation avant de commencer l’arbitrage, sont relativement répandues. Mais si une partie passe immédiatement à l’arbitrage, est-ce que le tribunal demeure qualifié pour agir? On a traité de cette question dans un tribunal de Hong Kong où, comme au Canada, on se fonde sur des lois types.
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Le 10 juin 2021, la Cour suprême du Canada a accordé l’autorisation de faire appel de la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Petrowest Corporation contre Peace River Hydro Partners (Petrowest). L’enjeu central dans cette affaire est l’applicabilité des conventions d’arbitrage contre un séquestre nommé par le tribunal. La Cour suprême du Canada aura maintenant le dernier mot et il est attendu que sa décision ait d’importantes répercussions pour les praticiens en arbitrage et en insolvabilité, notamment en ce qui concerne le principe de « séparabilité » et le pouvoir de « résiliation » du séquestre.
La médiation est fondamentalement un processus de communication basé sur trois éléments essentiels : l’accord sur le(s) désaccord(s), la pratique de la communication non violente et la gestion des émotions. Son processus est totalement adaptable à l’organisation, de façon collective. Les enjeux qu’elle traite sont la prévention de risques psychosociaux, le climat social, la qualité de vie au travail, le sens commun de l’entreprise, le projet organisationnel, la personnalisation de la négociation collective et la qualité du dialogue social. La reconnaissance réciproque, essentielle dans la régulation des relations sociales, est l’issue d’un travail collectif sur les intérêts communs.
Le 1er janvier 2021, le Règlement sur le harcèlement et la prévention de la violence au travail qui se trouve dans la Partie II du Code canadien du travail ont été modifiés par l’adoption du projet de Loi C-65. Les modifications législatives adoptées portent sur le harcèlement et la violence en milieu de travail, tout en offrant le support et les mesures correctives aux industries sous réglementation fédérale.
Les différends qui surviennent pendant les Jeux olympiques sont gérés par les arbitres expérimentés de la Chambre ad hoc du Tribunal arbitral du sport, au moyen de ses processus accélérés. Lisez l’article pour obtenir un aperçu de cette instance arbitrale unique en son genre, et de la manière dont elle traite les affaires très médiatisées asservies au temps.
Le rapport final de l’Arbitration Act Reform Committee présente un nouveau cadre potentiel pour l’arbitrage en Ontario. En effet, le rapport recommande de remplacer les deux lois ontariennes actuelles en matière d’arbitrage par une seule nouvelle loi, intitulée la Commercial Arbitration Act, fondée sur l’actuelle Loi de 2017 sur l’arbitrage commercial international, qui s’appliquerait à l’arbitrage commercial national, mais aussi international. Ce rapport s’ajoute à l’ébauche de la Commercial Arbitration Act intégrée, qui constitue en fait une version repensée et élargie de la Loi de 2017 sur l’arbitrage commercial international.
Un défenseur de longue date de la médiation en ligne se penche avec une touche d’humour sur la façon dont elle était perçue avant la pandémie de COVID-19, examine comment et pourquoi les médiateurs ont dû se familiariser avec l’utilisation de la technologie dans leur travail et exprime l’espoir que le domaine conservera les avantages de la médiation en ligne alors que le Canada se languit d’un retour à « comment se passaient les choses auparavant ».
En tant qu’avocat adjoint, vous vous posez peut-être plusieurs questions au sujet de votre premier arbitrage – À quoi dois-je m’attendre d’un arbitrage? En quoi diffère-t-il d’un litige? Comment se sent-on en arbitrage? Comment mener un arbitrage sans commettre d’erreurs? N’ayez crainte, les conclusions à retenir de mon premier arbitrage sont là pour vous aider.
Dans cet article, Mitchell Rose présente un dossier solide contre les médiateurs qui facturent des honoraires conditionnels, allant même jusqu’à suggérer qu’ils pourraient conduire à la réglementation de la profession de médiateur. Nonobstant l’éthique professionnelle, Mitchell affirme que la neutralité du médiateur est compromise lorsque les honoraires dépendent d’un règlement négocié. De plus, les médiateurs qui travaillent sur une base conditionnelle peuvent augmenter les honoraires pour refléter un risque accru de non-paiement ou de faible paiement si aucun règlement n’est conclu, ce qui entraîne d’importantes fluctuations des tarifs de médiation. Le temps des pratiques de médiation universelles et des interdictions est-il venu?
Dans cet article, l’auteur analyse la pertinence de la médiation comme un outil très efficace de règlement des différends dans les litiges impliquant des testaments, des fiducies et des successions. La médiation peut régler même les différends les plus chargés d’émotions. L’auteur propose des suggestions pratiques tirées de ses dizaines d’années d’expérience sur des sujets qui comprennent la polyvalence de la médiation, les facteurs dont il faut tenir compte lors du choix d’un médiateur, la préparation du client à la médiation, et le rôle de l’avocat à la médiation.
L’arbitrage sportif est longtemps demeuré un domaine relativement limité au Canada, mais le pays est pourtant doté d’un système de PRD bien développé au niveau fédéral. De récents développements suggèrent qu’une augmentation de la demande en médiation et en arbitrage sera observée dans le système sportif canadien, tout particulièrement en ce qui a trait au volet amateur (et souvent au volet olympique). Répondre à cette demande ne devrait poser aucun problème, étant donné l’infrastructure d’arbitrage déjà en place au pays et le solide réseau national de professionnels en PRD réputés.
Pendant la pandémie de COVID-19, les tribunaux canadiens ont constamment ordonné des audiences virtuelles ou des interrogations à distance malgré l’objection d’une partie. Bien qu’ils reconnaissent que les procédures virtuelles s’accompagnent de certains défis, les tribunaux ont également convenu en majorité que cette façon de faire n’avait rien d’intrinsèquement injuste. Il apparaît raisonnable de conclure que les tribunaux adopteront une attitude semblable à l’égard des audiences virtuelles lors de la révision des décisions arbitrales à leur égard, malgré l’objection d’une partie, du moins pendant la période de la pandémie.
Cet article traite du recours à la médiation dans le cas des arbitrages entre investisseurs et État. Bien qu’une certaine réticence à utiliser la médiation dans le cadre de différends entre investisseurs et État ait déjà été observée, la tendance semble maintenant s’inverser, comme en témoignent les règles de médiation proposées du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), les efforts déployés par les responsables du Traité de la Charte de l’énergie (TCE) pour intégrer la médiation dans leur processus de résolution des différends, ainsi que l’entrée en vigueur, le 12 septembre 2020, de la Convention de Singapour sur la médiation. On peut prétendre que ces progrès marquent le début d’une nouvelle ère, dans le cadre de laquelle les États considéreront la médiation comme un instrument légitime de la résolution des différends internationaux.
Un avantage important de l’arbitrage est la possibilité de choisir un arbitre expérimenté et expert dans le domaine du différend. Mais, pour que l’arbitrage reste attrayant, il est d’une importance capitale que les arbitres soient, et soient perçus comme étant, impartiaux et indépendants, et qu’ils ne défendent pas de manière partiale la partie qui les a nommés. Cet article aborde la question de savoir quand les arbitres nommés par les parties « franchissent la ligne » et créent au moins une apparence de parti pris.
La pandémie de COVID-19 et le confinement mondial ont obligé les avocats et les tribunaux d’arbitrage à mettre au point les procédures appropriées pour tenir des audiences en ligne plutôt que des audiences en personne. Dans cet article, l’auteur partage son expérience récente des audiences virtuelles et présente quelques conseils pour améliorer leur qualité. Il réfléchit également sur le mérite relatif des audiences en personne par rapport aux audiences virtuelles, dont il conclut finalement qu’elles représentent un outil précieux pour garantir une procédure d’arbitrage souple et un processus de règlement des différends efficace et rentable.
Le processus d’expertise est une procédure dans laquelle un différend généralement technique entre les parties est soumis à un expert neutre retenu conjointement, qui, avec le consentement des parties, rend un avis sur la question. Cet avis peut faciliter les négociations de règlement, ou bien les parties peuvent convenir qu’il leur sera contraignant. Malgré son caractère informel, cette procédure peut permettre de résoudre de manière convaincante, rationnelle et économique une question technique difficile, à la satisfaction des parties au différend.
En raison de la pandémie de COVID-19, les traditionnelles audiences d’arbitrage en personne ne sont plus raisonnablement possibles. Selon le cas, les audiences virtuelles peuvent être une mauvaise alternative à l’arbitrage en personne. Les audiences d’arbitrage ayant lieu en respectant les mesures de distanciation sociale offrent les avantages d’une audience en personne tout en garantissant le respect de tous les protocoles de santé nécessaires. Pour aider à développer les meilleures pratiques, cet article fournit des conseils et des facteurs à prendre en considération tirés d’une expérience récente de conduite d’un arbitrage dans le respect des mesures de distanciation sociale.
Lorsqu’une médiation se termine sans règlement ou avec un règlement partiel, elle peut laisser les parties au différend dans un état d’incertitude. Que devraient faire les parties pour progresser en vue de parvenir à un règlement? Que devrait faire le médiateur pour s’assurer de maintenir l’impulsion donnée au cours de la médiation? Les parties devraient-elles demander au médiateur de leur faire une proposition?
La Cour suprême du Canada (« CSC ») a récemment jugé qu’une clause d’arbitrage obligatoire était abusive. La clause se trouvait dans un contrat type et exigeait que les litiges soient réglés selon les règles de la Chambre de commerce internationale (la « CCI »), que les demandeurs paient des frais d’ouverture de 14 500 $US et que le lieu de l’arbitrage soit les Pays-Bas. La Cour suprême du Canada a reformulé le critère en matière d’iniquité et a reconnu une nouvelle exception au principe « compétence-compétence ». La décision a un effet important sur l’utilisation des clauses d’arbitrage dans les contrats types entre des parties n’ayant pas le même pouvoir de négociation, comme ce qui est utilisé par les participants dans une économie à la demande.
L’un des avantages de l’arbitrage commercial le plus souvent mentionné est le fait qu’il offre aux parties la possibilité de résoudre leurs différends hors cour, en privé et de manière confidentielle. Cet avantage est perdu lorsqu’une partie à l’arbitrage cherche à exercer des droits devant les tribunaux. Cet article porte sur le recours aux tribunaux prévu dans les lois sur l’arbitrage provinciales et présente des options pour atténuer le risque qu’un arbitrage confidentiel devienne public lors d’un appel ou d’une requête.
La norme de contrôle pour les appels de sentences arbitrales commerciales, lorsque permis au Canada, a été établie depuis un certain temps, y compris par les jugements de la Cour suprême du Canada. Avec son jugement dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov
À la suite de l’épidémie de COVID-19 et de la crise économique mondiale, les médiations à distance, menées au moyen de logiciels de visioconférence, sont devenues très populaires. Afin qu’une médiation à distance soit couronnée de succès, il faut penser à toutes les questions technologiques et de logistique d’avance afin que les parties puissent se concentrer sur les questions de fond pendant la médiation. Cet article présente un résumé des principaux éléments à prendre en considération par le médiateur et les parties à la médiation afin que cette dernière soit couronnée de succès!
Vue d’ensemble
Un arbitre expert dans le domaine rend-il une meilleure décision ?
Médiation exécutoire : un oxymore ?
Au lieu du rendement moyen, obtenez le rendement maximal de votre investissement en médiation
La crainte raisonnable de partialité dans le cadre des procédures d’arbitrage : mise en garde pour les avocats et les arbitres
Conseils stratégiques sur l’exécution pour les conseillers juridiques d’entreprise – comment s’assurer d’obtenir le versement entendu dans le cadre des sentences 
Médiation-arbitrage : Facteurs pratiques à considérer pour obtenir le meilleur de ces deux mondes
Suspension d’instances judiciaires au Canada en faveur de l’arbitrage international : Tendances récentes
La Loi sur les normes du travail : Mieux s’outiller pour négocier le meilleur règlement possible
Sortir de l’impasse grâce à la recommandation de règlement du médiateur
Les menaces contre la cybersécurité en arbitrage sont réelles : pourquoi en courir le risque? 
Arbitrage accéléré
« Sous toutes réserves » : une cape d’invisibilité pour un monde mature
L’intérêt de l’arbitrage
Ce qu’il faut savoir sur le nouveau processus d’arbitrage accéléré de la CCI
L’arbitrage perd-il son intérêt ?
Un modèle d’avant-garde de résolution des différends internationauxe
Mediation Advocacy – Preparation is Key
L’art de la traduction : considérations pratiques portant sur la traduction dans le cadre d’un procès d’arbitrage
Construction et conception : Régler les réclamations mettant en jeu plusieurs parties et contrats
Lois sur la présentation d’excuses et le recours efficace aux excuses dans la résolution de conflits et la réconciliation
Arbitrage ad hoc accéléré dans le domaine de la construction
Pratiques exemplaires pour les premières ordonnances de procédure
La confidentialité en arbitrage
Des médiations ouvertes? Qu’est-ce que Harvard sait de plus que nous?
Remords d’un négociateur : la convention collective de l’affaire « Deflagate » met en lumière la capacité limitée de faire appel par suite des décisions arbitrales
Règlement en ligne des litiges : découvrez dès à présent les outils de l’avenir des médiateurs, arbitres et avocats!
L’arbitre et la divulgation
Négocier les clauses d’arbitrage dans le cadre d’accords internationaux
Les nouvelles règles d’arbitrage de l’IAMC : en quoi vous sont-elles avantageuses?
Les procédures d’arbitrage minutées – les contraintes en valent-elles la chandelle?
Les risques et avantages des rencontres préliminaires obligatoires entre hauts représentants 
Après la lune de miel
Treize étapes pour assurer le succès de la médiation
Quand le jeu devient sérieux – Leçons tirées de l’affaire Deflategate
Mesures provisoires urgentes 
Tirer un trait sur les différends acrimonieux
PRD : il n’y a pas d’approche universelle
Qui est le payeur?
Comment intégrer la médiation collaborative dans votre entreprise ?
The Benefits of ADR in IP Disputes
Les liens entre l’environnement de travail et les réclamations d’invalidité de longue-durée
Qui désigne un arbitre ?
Les tribunaux judiciaires et le processus d’arbitrage : Renvoi des questions de droit à la cour
Désolé, et protégé ? Les excuses au Canada
Urgent! Les arbitres d’urgence sont ici (et les avocats devraient le savoir)
Abolir les appels en arbitrage national
La résilience & la guérison d’une communauté face à la violence
Le jugement sommaire est la nouvelle tendance : Pourquoi les arbitres peuvent et devraient entendre les requêtes pour un jugement sommaire
Les arbitrages sont-ils discrets et confidentiels ?
La valeur du coaching transformationnel pour les médiations en milieu de travail
Qui est vraiment responsable de l’arbitrage ? L’évolution du rôle d’arbitre dans l’élaboration de la procédure d’arbitrage commercial 
Médiation – Description des options, des développements et des considérations actuels 
Est-ce qu’une entente de médiation informelle fait cesser les délais de prescription ? 
Révision de la convention d’arbitrage lors d’un litige – Le rôle du conseiller juridique en arbitrage 
La Cour Suprême du Canada rends un jugement clé concernant la médiation hors cour 
Les arbitres techniques versus juridiques: Considérations, avantages et désavantages
S’apprêtez à négocier – 10 stratégies clés pour un avocat lors d’une médiation 
Le temps c’est de l’argent
Mécanisme de gestion de différend : Comment ajoutent-ils de la valeur?
Secret attaché aux éléments de preuve en arbitrage international
